La Audiencia de Sevilla acuerda plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE tras las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el caso ERE

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla ha dictado un auto en el que acuerda plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que estimaron parcialmente los recursos de amparo presentados por una decena de ex altos cargos de la Junta de Andalucía condenados en el denominado caso ERE, entre ellos los expresidentes de la Junta Manuel Chaves y José Antonio Griñán. En un auto fechado el día 14 de julio y notificado hoy martes a las partes personadas en este procedimiento, contra el que no cabe interponer recurso alguno, los magistrados acuerdan asimismo “suspender la tramitación de la causa, en lo que se refiere a la ejecución de los mandatos contenidos en las sentencias del Tribunal Constitucional, y respecto de los acusados a que se refiere esta cuestión prejudicial, hasta obtener la respuesta demandada” del TJUE, según ha informado el Poder Judicial. El tribunal considera “imprescindible” el planteamiento de esta cuestión prejudicial “para que este tribunal nacional español pueda decidir sobre el requerimiento derivado” de las sentencias del TC, y todo ello “atendidas las dudas acerca de su adecuación al Derecho Europeo y la jurisprudencia del TJUE” y con el fin de “evitar que, por efecto de la doctrina incluida en las repetidas sentencias del TC, se produzca un riesgo sistémico de impunidad futura en escenarios similares (...)”, y de “salvaguardar los intereses financieros de la UE”. Los magistrados ponen de manifiesto que, “a la vista de lo que pueda resolver al respecto el TJUE”, la Sección Primera de la Audiencia “habrá de dictar las oportunas sentencias atendiendo a lo expresamente indicado” por las sentencias del TC o, “conforme a las dudas que alberga esta Sala acerca de su adecuación al Derecho Europeo y a la jurisprudencia del TJUE, deberá resolver como tribunal nacional encargado de aplicar en el ámbito de su competencia las disposiciones del Derecho de la Unión”. Y todo ello, según expone el tribunal, “con el fin de garantizar la eficacia plena de las exigencias de ese Derecho en el litigio del que conoce, en virtud de su primacía, y dejando inaplicadas si fuera necesario las referidas” sentencias del Tribunal Constitucional “en cuanto se opongan al Derecho de la Unión y a la jurisprudencia del TJUE”. Los magistrados hacen un repaso en el auto de las sentencias dictadas por el TC, que estimó parcialmente los recursos de amparo presentados por una decena de ex altos cargos de la Administración autonómica, declaró la nulidad parcial de las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Supremo y ordenó, en cada uno de los casos, la retroacción del proceso al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para que la Audiencia dictara un nuevo pronunciamiento respetuoso con el derecho fundamental a la legalidad penal que considera vulnerado y acorde con los fundamentos de las respectivas sentencias dictadas en amparo. “Esta Sala no puede descartar que las sentencias del TC (…), sin haber llevado a cabo ponderación alguna de los intereses de la UE en juego, resulten contrarias al Derecho de la Unión y los Tratados y a la interpretación que de ellos ha realizado la jurisprudencia del TJUE, atenten contra el principio de primacía del Derecho de la Unión y generen una interpretación desigual del Derecho de la Unión en materia de protección de los intereses financieros de la UE y una falta de aplicación uniforme del Derecho de la UE en la materia”, aseveran los magistrados de la Sección Primera. “Evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción” Según exponen, las sentencias del TC “estiman una vulneración del principio de legalidad penal nacional de altos cargos del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía condenados por los tribunales penales ordinarios (Audiencia Provincial de Sevilla y Tribunal Supremo) por prevaricación y malversación, e imponen a estos tribunales una interpretación restrictiva de la legalidad penal ordinaria interna respecto a los delitos relacionados con la corrupción, lo cual resultaría contrario” a lo concluido en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 (Euro Box Promotion y otros) “y a la tutela judicial efectiva y disuasoria frente a los atentados a los intereses financieros de la Unión, generando con ello un evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción”. “La interpretación que realiza el TC de los delitos de prevaricación y malversación se vincularía genéricamente con la exención de responsabilidades a todo hecho o actuación realizada en el marco de la iniciativa legislativa presupuestaria”, una interpretación que, según la Audiencia, “es susceptible de originar un ámbito de impunidad que habría de resultar incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque impide determinar las posibles responsabilidades penales, civiles y contables de aquellos que, mediante un acto naturalmente ilícito -pero que en el caso de las sentencias del TC se considera atípico-, inician un trámite legislativo para crear leyes presupuestarias que persiguen un fin fraudulento, prohibido y contrario a las normas de la Unión Europea y sus intereses financieros”. Los magistrados añaden que “el hecho de que los Proyectos de Ley fueran finalmente aprobados no parece obstáculo para atribuir relevancia penal a las resoluciones aludidas, dado que la consumación del delito se produce con el dictado de las resoluciones, y resulta irrelevante que el Parlamento no detectara la ilegalidad”, unas consideraciones todas ellas que “conducen a entender que resulta factible calificar como contradictoria con el Derecho de la UE, así como con la jurisprudencia del TJUE, la consecuencia derivada de los pronunciamientos del TC, que se cifra en que quedan al margen de todo control tanto una actuación cualquiera que tuviera que ver con la actividad presupuestaria como los efectos que se seguirían de esa actuación”. En este sentido, y entre los efectos que refiere, los magistrados citan la “desprotección del patrimonio público”, la “dejación del deber de garantizar el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y de la confianza de la sociedad en el manejo de fondos públicos y de los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios a cuyo cargo se encuentran los bienes” de la Administración Pública, y el “incumplimiento de la normativa europea de lucha contra la corrupción política, el fraude o la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión y la corrupción en general”. “La aplicación que en este caso ejecutan las sentencias del TC de un estándar nacional de protección de los derechos fundamentales superior al estándar de la normativa de la UE es apto para propiciar un riesgo sistémico de impunidad en la lucha contra la corrupción política, el fraude o la actividad ilegal que afecta a los intereses de la Unión y contra la corrupción en general”, asevera el tribunal. La Audiencia de Sevilla agrega, igualmente, que las sentencias del TC “imponen a los tribunales ordinarios españoles una interpretación restrictiva del concepto de 'fraude que afecta a los intereses financieros de la UE' respecto del delito de malversación sobre fondos públicos”, una interpretación que, “al entrañar una absolución o rebaja casi integral de las penas impuestas a los condenados, permite un escenario de impunidad de los delitos cometidos entre 2000-2009 por los altos cargos y responsables políticos de la Junta (Consejo de Gobierno, consejera de Hacienda, consejero de Empleo y directores generales de las consejerías y director de las entidades colaboradoras) y sus cooperadores y colaboradores”. “Riesgo sistémico de impunidad” De ese modo, consideran que “surgiría un espacio de inmunidad absoluto respecto de las actividades prelegislativas presupuestarias de los gobiernos de los parlamentos regionales, con el riesgo añadido de que este espacio de inmunidad sería aplicable al gobierno nacional, por la vinculación de la doctrina del TC al legislador y al aplicador normativo, y que atenta contra la aplicación uniforme del Derecho de la Unión en materia de tutela de los intereses financieros de la UE en todo el territorio europeo”. A juicio de los magistrados de la Sección Primera, tampoco se puede “soslayar la consideración de que los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma no son irresponsables y no gozan de inmunidad por los delitos que puedan cometer al elaborar y aprobar los anteproyectos de leyes de presupuestos”, pues “no está previsto nada similar en la Constitución ni está justificada en un Estado de Derecho la pretensión de situar a los miembros del Gobierno, en cualquier ámbito, por encima de la Ley”. “En coherencia con lo expuesto, tampoco es dable sustraernos a la convicción de que resulta incompatible con los compromisos de España con la Unión Europea mantener la irresponsabilidad de los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma por su actuación en la elaboración, aprobación o elevación al Parlamento respectivo de proyectos de ley con el propósito de distribuir de forma ilegal subvenciones por importe de 680 millones de euros y durante un periodo de diez años”, asevera el tribunal. Según expone, esta “conclusión de irresponsabilidad pudiera provocar un riesgo sistémico de impunidad respecto a las infracciones de fraude grave, con el consiguiente incumplimiento por España de sus obligaciones con la UE de luchar contra el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de tales infracciones”. Los magistrados desgranan en el auto las razones “definitivas” para plantear la cuestión prejudicial y aseveran que “la doctrina expuesta en las diferentes sentencias del TC recoge que la actividad previa a la remisión por el Gobierno de Andalucía a su Parlamento de los correspondientes proyectos de Leyes de Presupuestos es una actividad que, como inherente a la iniciativa legislativa que le corresponde, se integra en esta y no puede ser objeto de control jurídico”, de forma que, en consecuencia, “niega que toda la actividad tendente a la elaboración de los anteproyectos de leyes, que luego se convertirán en proyectos remitidos al Parlamento, puedan considerarse integrantes de un procedimiento administrativo y, por consiguiente, que las decisiones que se adopten en ese ámbito puedan calificarse como resoluciones recaída en “asunto administrativo” en el sentido contenido” en el artículo 404 del Código Penal. Al hilo, aluden a la sentencia 259/2015 de 30 de abril del Tribunal Supremo, que no entiende por “asunto administrativo” los “asuntos regidos por el derecho administrativo” sino “todos los actos y decisiones realizados por autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones con exclusión de los actos propiamente jurisdiccionales o legislativos”, y concluye que “los procedimientos reglados que culminan en la decisión de elevar un Proyecto de Ley al Gobierno no son actos propiamente legislativos, sino actos de gobierno que, por ser reglados, pueden ser el contexto objetivo para la comisión de un delito de prevaricación”. Por ello, la Audiencia Provincial entiende que el TC “podría haber suplantado la función de interpretación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de los elementos que integran la parte objetiva del tipo de injusto de un delito, socavando la jurisdicción del Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes y máxima autoridad en la función de interpretar y aplicar la legislación vigente”. Las sentencias del TC podrían haber “suplantado” la función del Supremo La Sección Primera agrega que, con ello, “las sentencias del TC pudieran haber irrumpido en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantado la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley y, como consecuencia de ello, pudieran haber ocasionado un daño institucional difícilmente reparable, al anular las sentencias y proceder de una forma inédita con la rectificación del criterio del Tribunal Supremo en la interpretación de un elemento recogido en la descripción de la conducta atípica”. “Esta Sala, por tanto, se cuestiona, en primer lugar, si el nivel de peligro concreto y real al que fueron efectivamente expuestos los intereses financieros de la UE, con las conductas que se han declarado probadas, tanto en las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios (Audiencia Provincial de Sevilla y Tribunal Supremo) como en las diferentes sentencias del TC, resulta tolerable y es compatible con la eliminación de toda consecuencia penal para aquellas conductas”, según establece el auto. Y, en segundo lugar, el tribunal cuestiona “si es conforme con el Tratado de Funcionamiento de la UE y con la Directiva 2017/1371 la ejecución de lo dispuesto por las referidas sentencias del TC -en cuanto que ordenan e imponen a los tribunales ordinarios una definición alternativa de los elementos normativos de los tipos penales en juego, que determinaría el dictado de otras sentencias referidas a nueve acusados con sujeción estricta a los fundamentos que elabora el TC, y dado que esa ejecución podría conllevar un novedoso fallo absolutorio”. Dicha directiva “obliga a los estados miembros a combatir el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante la adopción de medidas disuasorias efectivas y capaces de ofrecer una protección eficaz en los estados miembros, y a adoptar las medidas necesarias para garantizar que la malversación intencionada constituya una infracción penal -dada la definición que se ofrece de la malversación a efectos de la Directiva, que comprende la utilización de activos 'de forma contraria a los fines para los que estaban previstos y que perjudique de cualquier manera a los intereses financieros de la Unión'”. Por todo ello, el tribunal acuerda plantear al TJUE cuatro cuestiones prejudiciales. En primer lugar, si, conforme a una serie de preceptos citados en el auto, estos “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional según la cual el TC, como órgano no integrado en el Poder Judicial, se extralimite en la función de control que le corresponde invadiendo ámbitos reservados a la jurisdicción de los jueces y tribunales al revisar -a través de una interpretación alternativa de elementos normativos de los tipos penales de prevaricación y de malversación- la valoración probatoria y el juicio de subsunción realizados por los tribunales ordinarios nacionales”. La segunda cuestión prejudicial que plantea al TJUE es si una serie de preceptos citados en el auto “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional que interprete los anteproyectos, proyectos y Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 de una forma que contradiga la normativa y jurisprudencia comunitarias, al dejar al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución, de modo que pudiera generan una situación de desprotección del patrimonio público y una merma tanto del correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, como de la confianza de la sociedad en el manejo honesto de fondos públicos y de los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios públicos a cuyo cargo se encuentran los bienes de la administración pública”. En tercer lugar, plantea si, igualmente, una serie de preceptos que enumera en la resolución “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional que interprete los anteproyectos, proyectos y Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 en oposición a la normativa y jurisprudencia comunitarias, y a las exigencias internacionales de luchar contra la corrupción política, contra el fraude y contra la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de que tales infracciones se produzcan”. En cuarto y último lugar, los magistrados plantean al TJUE si una serie de preceptos que cita en el auto “deben interpretarse en el sentido de que permiten que un Tribunal nacional ordinario -actuando como Juez europeo, en aplicación del Derecho de la UE y los tratados, y de la jurisprudencia del TJUE- no aplique las sentencias del TC nacional que interpretan los anteproyectos, proyectos y las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 de un modo que conduce a entender como lícitas las conductas de determinados acusados, cuando, según el Tribunal nacional ordinario, aquellas disposiciones presupuestarias no excluyen la tipicidad penal y dejan al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución, y cuando la interpretación del TC es contradictoria con las exigencias internacionales de luchar contra la corrupción política, contra el fraude y contra la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de que tales infracciones se produzcan”.

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